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视及行政法学所属之公法领域，人们实于20世70年代后期即已表现出对公法与政治背景及政治理论关系的深切关怀：公法只是一种复杂的政治话语形态……许多人都认为公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中……寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。

[10] 参见卡罗尔·佩特曼：《参与和民主理论》，陈尧译，上海人民出版社2006年版，第24—26页。一、民主的传统两翼：共和主义VS自由主义民主无疑已经成为现代人类公共生活的一种集体无意识，成为公共生活的空气。

在该书中，密尔在第三章详细论述了最好的政府形式是代议制政府，在该章结尾处，密尔得出结论认为：经过上述各种考虑，显然能够充分满足社会所有要求的唯一的政府是全体人民参加的政府。[54]但是我们必须清醒，无论行政过程的公众参与结果如何，公众都应该有一个合理的期待与心态，不能期望表达的一定得到反映，因为行政过程仍然是一个权力集中决策的过程——公众参与增加的只是决策的环节，但并没有也不应该改变行政决策体制本身。当普通农民在可感知因而实际上直接影响他们的生活范围内不仅握有选票，而且享有决策权的时候，他们一定才更觉得是自己的主人。协商与参与的重要区别在于不依赖于具体的决策体制——如何投票表决不是协商关心的重点，这也可以解释为何协商民主与代议式民主之间关系暧昧。更重要的是，大多数协商民主论者对协商民主的定位问题，即存在一个协商民主的国家民主情结——协商民主的关注始终放在宏观的政治层面，放在如何改善代议民主的努力之上，对于微观民主关注不足。

有学者总结认为，大多数的审议民主论者并不认为普通公民应定期参与公共审议，而是钟情于某种形式的代议制民主。这种参与已经不是面对任何既定权力的参与，而是每个参与者都是权力的一个要素，其参与行为本身就是权力的行使，其权力的集合体现为村庄的集体意志，该意志在村庄自治范围内最高，约束每一个村民，以及村委会和村民代表会议。参见韩思阳：《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》，《行政法学研究》2006年第4期，第114-117页。

朱新力、余军文，第119-126页。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第155页。﹝[4]﹞本文要解决的第一个疑问就是，行政赔偿中的违法概念是否就是民侵权中的不法？1、观点一：行政赔偿中的违法等同于民事侵权中的不法国家赔偿制度与民事侵权制度可谓一脉相承，虽然二者在赔偿主体、赔偿范围等方面存在不一致，但是毕竟都是基于侵权行为而产生，并且本质上都是对侵权行为所导致的损害结果的回复。但需要指出的是，二者背后所代表的法律关系是不同的。

[44]前引[31]，叶百修书，第144页。换言之，法律责任是对于违反第一性义务而引起的第二性义务，﹝[25]﹞即违法是对于第一性义务的违反，而是否承担责任则是在此基础上的第二性义务。

在日本，对于其国家赔偿法属于民法特殊法这一观点虽并无争议，但是日本司法学界开始逐渐认识到不能因此就简单认定国家赔偿制度与民事侵权制度在某一概念上的等同。但是此时，事实上行政诉讼与赔偿诉讼判断违法性所基于的事实前提就已经不同，诉讼结果的矛盾并非由标准不一致所致。[1]参见周汉华：《论国家赔偿的过失责任原则》，《法学研究》1996年第3期，第35-45页。在行政赔偿领域中，对于赔偿责任的认定是基于行政行为的违法性和过错所作出，正如上文所分析的，行政赔偿中行政行为的违法不同于侵权行为中的不法，对于违法的判断完全应基于客观法秩序标准作出。

一、行政赔偿中的违法是否等同于民事侵权中的不法？不法是大陆法系民事侵权领域常常出现的概念，是指行为无正当理由侵害他人权益，对他人造成损害，从而从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。﹝[11]﹞在澄清违法与不法的意义之后，我们再反观行政赔偿领域中的违法。[17][日]宇賀克也：《国家補償法》，有斐閣1997年版，第3页。当然，此处所言之不法其含义究竟是否与侵权法上不法类属于同一概念尚存争议。

反之如果依照法律规定行为时即使发生损害，该行为仍然可被认为是合法的。﹝[40]﹞但是在结果违法的认定中，结果违法只涉及到违法与否这一客观要素，至于是否承担责任还要结合主观要素（如注意义务的违反）等共同决定。

此不限于行政机关，法院亦应受行政诉讼判决之拘束。进行上述违法涵义的类型化厘清后，我们再次回到对于违法涵义范围的解读。

﹝[1]﹞但是2010年12月1日起正式实施的新《国家赔偿法》在总则第2条中明确删除了饱受诟病的违法二字，﹝[2]﹞违法就此退出行政赔偿归责原则的历史舞台。﹝[27]﹞但是学理对于制度的妥协毕竟只能缓解燃眉之急，在真理面前我们要做的依然是还原真相。进入专题： 行政赔偿 违法 。[4]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第232页。﹝[34]﹞3、分析与小结从本质上而言，结果违法与行为违法二者所违反的是不同类型的法律秩序。﹝[22]﹞台湾王和雄教授也认为：依据既判力肯定说之理论来处理行政行为撤销或驳回诉讼判决之既判力问题，似系极为简单明了之事，惟如由赔偿责任上之违法与撤销处分上之违法间，有不同之基本前提看来，事情绝非如此简单。

[40]张新宝：《侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第63页。一般情况下，行政诉讼与赔偿诉讼所判断的问题是同一的，其对于行政行为违法性的判断标准也应是一致的。

[6][日]遠藤博也：《国家補償法》，青林書院1981年版，第162页。﹝[41]﹞2、狭义说：法律基于现代法学的基本精神，将法律仅仅定位于成文法领域已经显然过窄，法律除正式的成文法源外，还应包括法律原则、判例、惯例等不成文法源。

﹝[43]﹞4、最广义说：理性最广义说认为违法不仅包括违反合法性的情形，还包括违反合理性情形，即裁量行为之不当。他承认，撤销诉讼和国家赔偿诉讼的制度目的是不同的，但是撤销诉讼和国家赔偿诉讼也存在着如下关系：行政行为在撤销诉讼上合法的话，即使因此产生权利和利益的侵害，除了相对人具有损失补偿请求权的情形以外，也必须忍受该侵害。

五、结语：我国行政赔偿归责原则的反思在上文大段的论述暂告段落后，展现在我们面前的只是一个最为朴素的结论：行政赔偿中的违法概念，只是最单纯的违法。但是对于公权力而言，公权力的行使势必会对国民权利造成侵犯，而只要符合法律规定的要件和程序，这一侵犯就是被允许的。[38]同样，在安某诉北京市工商局房山分局案、安丽源诉北京市工商局房山分局等案件中法院也都在否认行为合法性的同时肯定了行政机关的注意义务。违法归责原则违法是法学研究的核心概念，是指行为客观上与法律要求相悖，也就是对法律义务或禁止命令的违反。

[12]日本最高法院在在宅投票制度立法不作为事件（最判1985.11.21）的判决中指出：在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法进行判断时，以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。﹝[6]﹞我国台湾地区《国家赔偿法》在第2条第2项中也存在不法的表述：公务员在执行职务行使公权力时，由于故意或者过失不法侵害人民自由或者权利者，国家应负损害赔偿责任。

﹝[13]﹞此结论可谓一针见血指出了两项制度的最大区别。[35]结果违法与行为违法事实上就是对客观法律秩序与主观法律秩序的违反，可参见前引1朱新力、余军文，第119-126页。

﹝[19]﹞2、观点二：行政赔偿中的违法不同于行政诉讼中的违法该观点认为，行政诉讼特别是撤销诉讼以否定已有的行政行为效力为目的，而行政诉讼的目的在于实现已有损害的公平分担，并不直接涉及行政行为的效力，因此，行政诉讼所认定的行政行为的违法，与以公务员的具体事实行为为前提的赔偿诉讼上的违法，性质并不相同。然而，此时产生的疑问就在于：行政诉讼中的违法行为，是否可以在行政赔偿诉讼中直接被认定为违法呢？或者更明确地说，行政赔偿中的违法概念，是否就是行政诉讼中的违法呢？1、观点一：行政赔偿中的违法等同于行政诉讼中的违法该观点认为，行政诉讼与行政赔偿诉讼对行政行为违法性的判断同义，所以行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力。

依此学说，结果之发生系法规所容许者，即令行为本身系违反法规规定，均系合法。只要公权力行为本身已经符合了应有注意义务，无论是否发生适法之结果，除法律另有规定者外，都可以被认为是合法。详见：王和雄：《国家赔偿法违法性概念之探讨》，载国立台湾大学法律学系主编：《郑玉波先生七秩华诞祝寿论文集》，三民书局1988年版，第29页。作为前提性的说明，之所以选择日本和台湾，既是考虑法律体系以及国家赔偿制度上的相近性，同时也是碍于比较法上一手资料收集的有限性而退而求其次的选择。

﹝[51]﹞在现代成熟工业社会，随着社会日趋复杂，仅仅依据木刻式的法律来要求行政机关去面对日益丰富的社会问题显然会比较困难，一般注意义务的引入应该说是大势所趋。而对于行政赔偿中违法的判断标准，学界也有不同观点。

﹝[47]﹞这一现象广泛存在于行政机关怠于履行职务的违法赔偿案件中。违法性和有责性虽然存在着密切联系，但二者却被赋予了不同的内涵，并担负着不同的社会功能：前者从社会法律秩序角度设定一个行为的容许限度，后者则依据一般人的行为状态决定是否具备可责性。

结果违法只以损害发生的违法性为判断标准，将违法性与过错相分离，过错只有当违法性已经被满足时才予以考虑。也只有这样，才能使行政赔偿中的违法回归其应有之义。